实战案例

浙江省嘉兴市南湖区人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）浙0402刑初148号

公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。

被告人柳坤阳，男，1989年6月25日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省惠安县。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。

辩护人沈沁梅，浙江隆智律师事务所律师。

被告人唐杰教，男，1994年5月25日出生，汉族，小学文化，农民，住江西省高安市。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。

辩护人倪常山，福建麒顺律师事务所律师。

被告人唐操教，男，1992年8月12日出生，汉族，初中文化，农民，住江西省高安市。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。

辩护人李文质，福建麒顺律师事务所律师。

被告人范春水，男，1989年6月1日出生，汉族，高中文化，农民，住福建省明溪县。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。

被告人夏龙顺，男，1991年4月12日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省惠安县。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。

被告人李映金，男，1984年4月10日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省明溪县。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。

嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉〔2018〕144号起诉书、嘉南检刑变诉〔2018〕6号变更起诉决定书指控被告人柳坤阳、唐杰教、唐操教、范春水、夏龙顺、李映金犯非法经营罪，于2018年3月30日向本院提起公诉，并于2018年7月27日就起诉事实进行部分变更。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年2月18日公开开庭进行了审理。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员邹群出庭支持公诉，被告人柳坤阳、唐杰教、唐操教、范春水、夏龙顺、李映金及各辩护人均到庭参加诉讼。本案延期审理二次，并报上级人民法院延长审限三个月，现已审理终结。

公诉机关指控：被告人柳坤阳以营利为目的，结伙被告人唐杰教、唐操教、范春水、夏龙顺、李映金等人，未经国家有关部门批准非法经营彩票网站，其中柳坤阳、唐杰教、唐操教非法经营数额122万余元，范春水非法经营数额118万余元，李映金非法经营数额97万余元，均属情节特别严重，夏龙顺非法经营数额20万余元，属情节严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人柳坤阳、唐杰教、唐操教、范春水、夏龙顺、李映金均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人唐杰教、唐操教、范春水、夏龙顺、李映金在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应当从轻、减轻处罚。据此诉请本院依法判处。

被告人柳坤阳、唐杰教、唐操教、范春水、夏龙顺、李映金均对指控无异议并自愿认罪。

被告人柳坤阳的辩护人提出：1.公诉机关指控被告人柳坤阳非法经营金额122万余元证据不足，侦查机关远程勘验时所使用的密码及安全码与柳坤阳自述的登陆密码差距较大，故网勘提取的后台截图是否来源于柳坤阳经营的网站存疑。2.本案应酌情考虑受害人过错，柳坤阳所经营的网站盈利来源于宏观上中奖的概率小于不中奖的概率，购买人通常抱有一定碰运气的想法，本案两名受害人在网站上投入几万甚至二十几万用于购买彩票，其投入远远超过正常合理的彩票支出，故受害人本身有一定过错。3.柳坤阳所经营的网站不能排除确实有一部分人在网站上投注后实际是赢钱的，应适当降低其违法所得金额的认定。4.柳坤阳归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，其家中尚有幼子需抚养，请求法庭对其在最低基准刑上量刑。

被告人唐杰教、唐操教的辩护人就量刑提出：1.唐杰教、唐操教系从犯，到案后如实供述犯罪事实，且系初犯、偶犯，积极退赃；2.俞某、周某明知通过柳坤阳的私人平台购买彩票存在风险仍多次购买，主观上存在不劳而获和投机取巧的心态，因此主观上存在过错；3.被告人的犯罪金额应以俞某、周某的投注充值金额为准；4.唐杰教、唐操教因法律意识淡薄而走上犯罪道路，现已汲取了教训，并找到工作。请求法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：

2016年初，无彩票经营资质的被告人柳坤阳以营利为目的，先后从“万某”（QQ昵称）等人处购买名称为“恒信娱乐”的网站（网站后台登陆网址分别为http://123.207.41.56:33/wjadmin.php/user/login及http://hxht.51hs.net/admin778899.php），以套用“重庆时时彩”的彩票玩法和开奖结果的模式，非法经营彩票销售业务。被告人柳坤阳租用福建省惠安县黄塘镇湖心花苑2幢904室、3幢901室作为工作室及休息场所，先后招募被告人唐杰教、唐操教、范春水、夏龙顺、李映金等人作为业务员，利用虚假的彩票中奖截图吸引周某、俞某等全国各地客户进入上述网站进行彩票投注，相应的投注款均充值进入被告人柳坤阳控制的何某（952×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的支付宝账户、吴某1（837×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的支付宝帐户，上述业务员以固定工资加个人业绩提成的方式获利。现经查实，各被告人涉案犯罪金额具体情况如下：

2017年5月至同年9月16日，被告人柳坤阳利用上述网站非法经营彩票销售业务，经营数额120万余元。

被告人唐杰教、唐操教自2017年2月中旬受柳坤阳招募成为彩票销售业务员至同年9月16日案发被抓获，参与非法经营数额120万余元。

被告人范春水自2017年6月20日受柳坤阳招募成为彩票销售业务员至同年9月16日案发被抓获，参与非法经营数额110万余元。

被告人李映金自2017年4月受柳坤阳招募成为彩票销售业务员至同年8月25日离开，后又于同年9月12日重操旧业直至案发被抓获，参与非法经营数额90万余元。

被告人夏龙顺自2016年初受柳坤阳招募成为彩票销售业务员至2017年6月30日离开，后又于同年9月1日重操旧业直至案发被抓获，参与非法经营数额20万余元。

案发后，侦查机关从被告人柳坤阳处查扣作案工具iPhone7Plus手机及iPhone7手机各1部、笔记本电脑3台、台式电脑7台，从被告人夏龙顺、范春水、李映金、唐杰教处分别查扣作案工具iPhone6S手机3部、魅族手机1部。本案审理过程中，被告人唐杰教及唐操教、范春水、李映金、夏龙顺分别主动退交违法所得6万元、1.1万元、2.2万元、5万元。

上述事实，被告人柳坤阳、唐杰教、唐操教、范春水、夏龙顺、李映金在庭审中无异议，并有经庭审质证的证人俞某、周某的证言及其提供的银行账户历史交易明细，以及手机检查笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押物品清单及照片、远程勘验检查工作记录、支付宝账户交易明细、情况说明、暂扣款票据、违法犯罪经历查询证明、户籍证明、到案经过等证据证实，被告人柳坤阳、唐杰教、唐操教、范春水、夏龙顺、李映金在侦查阶段亦有供述在案，足以认定。

关于辩护人所提意见，本院作如下综合评析：

（一）关于侦查机关案发后对被告人柳坤阳使用的彩票销售平台进行远程勘验检查形成的工作记录是否能作为定罪依据的问题。经查，侦查机关对柳坤阳2017年7月至2017年9月7日使用的网址http://123.207.41.56:33/wjadmin.php/user/login进行勘查形成嘉南公（网）勘[2017]81号工作记录，勘查时使用的账户、密码、安全码系侦查机关从查处柳坤阳上游犯罪的省公安厅专案组成员处获取；对柳坤阳2017年9月7日开始使用的网址http://hxht.51hs.net/admin778899.php进行勘查形成嘉南公（网）勘[2017]82号工作记录，勘查时使用的密码、安全码与柳坤阳交代的不一致，但使用的登陆账号一致，且侦查机关事后对该情况进行了合理解释，因柳坤阳到案时尚有唐杰教等其余5名同案犯未到案，故为确保后台数据完整有效，侦查民警在现场将密码及安全码做了修改。上述2份工作记录就彩票网站“充值记录”一项分别形成88张、17张截图，截图下方标识的系统内页码连续，截图中记载的充值金额、时间、充值编号能与柳坤阳控制的何某（952×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的支付宝账户、吴某1（837×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的支付宝帐户的转账收入记录相印证。另外，证人俞某提供的银行账户交易明细中相应时间在该网站进行充值的记录能够在上述截图中一一对应找到；证人周某在该网站的用户名“198645”的充值记录与其提供的银行账户交易明细完全一致。综上，嘉南公（网）勘[2017]81号、82号工作记录能够与其他证据相互印证，形成证据锁链，可以作为定罪依据。

（二）关于各被告人的非法经营数额问题。经查，由柳坤阳控制的何某（952×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的支付宝帐户、吴某1（837×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的支付宝帐户系其登记在彩票销售网站上作为客户投注时进行充值的账户，2个账户在2017年7月1日至2017年9月16日中午期间的收入，经与上述远程勘验检查形成的截图中显示的充值记录比对，除何某账户有一笔5000元转账收入无对应充值记录外，其余均能与网勘截图的充值记录一一对应。故该2个支付宝账户在2017年7月1日至2017年9月16日中午期间的收入合计117万余元扣除5000元后应为柳坤阳在此期间的非法经营彩票数额。被告人柳坤阳当庭提出何某、吴某2支付宝账户中含部分亲友的转账收入，但未能提供相应的证据，辩解不能成立，本院不予采信。另外，根据证人俞某、周某提供的银行账户交易记录，2人在2017年5月至6月间在上述网站购买彩票花费4万余元，亦应作为柳坤阳在此期间的非法经营彩票数额。综上，被告人柳坤阳2017年5月至案发，非法经营彩票数额120万余元。而根据被告人柳坤阳、夏龙顺的供述，被告人柳坤阳于2016年年初即开始在网络上非法经营彩票销售业务，因限于证据收集等原因，公诉机关仅指控其2017年5月至案发的非法经营数额，已显然有利于各被告人。

（三）关于被害人的过错问题。本案被害人在未经国家有关部门批准设立的彩票网站上充值投注，应当对其自身的损失承担责任，但被害人的该过错不构成法律意义上可以对被告人从轻、减轻处罚的情节。相关辩护意见不予采纳。

综上，本案认定事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，被告人柳坤阳未经国家相关部门批准，利用网络擅自经营彩票，被告人唐杰教、唐操教、范春水、李映金、夏龙顺明知被告人柳坤阳违反国家规定非法经营彩票，仍积极参与，并从中获利，六被告人的行为均已严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪，且系共同犯罪；其中被告人柳坤阳、唐杰教、唐操教、范春水、李映金属情节特别严重，被告人夏龙顺属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人柳坤阳系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；被告人唐杰教、唐操教、范春水、李映金、夏龙顺均系从犯，依法减轻处罚。各被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人唐杰教、唐操教、范春水、李映金、夏龙顺主动退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。根据被告人唐杰教、唐操教、范春水、李映金、夏龙顺的犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。辩护意见合理部分予以采纳。被告人唐杰教、唐操教、范春水、李映金、夏龙顺回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益社会的公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人柳坤阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月17日起至2023年3月16日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。）

二、被告人唐杰教犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元；

三、被告人唐操教犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元；

四、被告人范春水犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金2万元；

五、被告人李映金犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金2万元；

六、被告人夏龙顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金2万元；

（上述第二至六项缓刑考验期均自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三日内缴纳。）

七、扣押在案的作案工具手机、笔记本电脑、台式电脑等由扣押机关依法没收；被告人唐杰教及唐操教、范春水、李映金、夏龙顺分别退交的违法所得6万元、1.1万元、2.2万元、5万元依法没收，上缴国库；继续追缴被告人柳坤阳的违法所得。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。

审　判　长　　周金英

人民陪审员　　沈章焕

人民陪审员　　钱金魁

二〇一九年三月十五日

书　记　员　　费一萍